Andsvar lögfræðingsins

Ég ætla að byrta hér að neðan andsvar lögfræðings míns við neikvæðri umsögn vinnumálastofnunar.

 kv. Bogi

Félagsmálaráðuneytið

Hafnarhúsinu við Tryggvagötu

150 Reykjavík

Reykjavík, 30. apríl 2007.

Tilv. yðar: FEL06090007/2601-1

 

 

Efni: Andsvör við umsögn Vinnumálastofnunar um stjórnsýslukæru Boga Jónssonar f.h. Alheims ehf.

 

Til mín hefur leitað Bogi Jónsson, kt. 250560-4439, Hliði, Álftanesi. vegna fyrirtækis síns Alheims ehf., og falið mér að svara bréfi ráðuneytisins dags. 18. apríl sl.

 

Í bréfinu er umbj. mínum gefinn kostur á að láta í ljósi afstöðu sína til umsagnar Vinnumálastofnunar um kæru umbj. míns til ráðuneytisins, dags. 1. september 2006, á þeirri ákvörðun stofnunarinnar, dags. 9. ágúst 2006, að synja um veitingu atvinnuleyfis til handa Alheimi ehf. fyrir Anusorn Sawangchaitham, taílenskan ríkisborgara og mágkonu umbj. míns.

 

Málsatvik og helstu röksemdir umbj. míns koma fram í gögnum málsins og kæru umbj. míns. Þessi gögn munu vera í höndum ráðuneytisins og því óþarfi að rekja þau atriði sérstaklega. Vísað er til þeirra til fyllingar andsvörunum.

 

Umbj. minn hefur í meginatriðum tvennt við umsögn Vinnumálastofnunar að athuga.

 

 

I. Fullreynt er að finna hæfan umsækjanda innan EES. Um valdsvið Vinnumálastofnunar.

 

Af hálfu umbj. míns er í fyrsta lagi bent á að sá grundvöllur sem Vinnumálastofnun byggði synjun sína á og taldi koma í veg fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis til umbj. míns er ekki lengur fyrir hendi. Til stuðnings synjuninni vísar stofnunin nokkuð almennt og óljóst til ákvæða 7. gr. laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga og EES-reglugerðar nr. 1612/68/EBE um frelsi launþega til flutninga innan EES. Einkum virðist vísað til forgangs EES-ríkisborgara fram yfir aðra útlendinga til lausra starfa hérlendis og þess að skilyrði tímabundins atvinnuleyfis sé að kunnáttumaður verði ekki fenginn innanlands. Umbj. mínum var í hinni kærðu ákvörðun síðan bent á að leita aðstoðar EES-vinnumiðlunar og svæðisvinnumiðlunar.

 

Umbj. minn fær ekki séð annað en að óumdeilt sé að kunnáttumaður í taílensku nuddi verði ekki fenginn til starfa á Íslandi. Það er löngu fullreynt af hans hálfu og hefur því reyndar hvorki verið mótmælt né hið gagnstæða sannað af Vinnumálastofnun.

 

Um ábendingu stofnunarinnar um að leita til vinnumiðlana vill umbj. minn geta þess að í vetur hefur hann árangurslaust leitað eftir starfskrafti eftir þessum leiðum. Umsóknir sem borist hafa gegnum EES-vinnumiðlunina hafa verið í besta falli ófullnægjandi og sumar reyndar fjarstæðukenndar. Af þessu tilefni er rétt að ítreka að umbj. minn vantar til starfa einstakling sem kann taílenskt nudd, sem er sérstök og afmörkuð tegund nudds. Þekking í annars konar nuddi kemur því engan veginn í staðinn, enda væri umbj. minn ekki í vandræðum með að finna starfskraft ef svo væri.

 

Þessu til staðfestingar fylgja erindi þessu 16 yfirlit með upplýsingum um mögulega umsækjendur sem EES-vinnumiðlunin sendi umbj. mínum, auk tölvupósts umbj. míns til forstarfsmanns vinnumiðlunarinnar dags. 6. október 2006.

 

Forgangur EES-borgara til starfa hérlendis er eðli málsins samkvæmt bundinn við það að meðal þeirra finnist, eftir venjulegum leiðum, einhver sem gegnt getur starfinu. Þar sem það hefur sannanlega ekki tekist bresta öll skilyrði til að takmarka umbj. minn við þann flokk umsækjenda.

 

Í því sambandi vill umbj. minn minna á stjórnskipulegar meginreglur um atvinnu- og athafnafrelsi og að lagastoð skortir fyrir því að leggja bönd á rétt umbj. míns til að ráða erlenda starfskrafta umfram það sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum og reglugerðum á þessu sviði.

 

Tilvísanir Vinnumálastofnunar til yfirlýsinga og fréttatilkynninga ráðherra koma málinu ekki efnislega við. Þær fela ekkert meira í sér en kemur fram í áðurnefndum réttarheimildum og geta þar að auki vitaskuld ekkert sjálfstætt lagalegt gildi haft sem réttarheimildir, óháð því hvort talið yrði að þessar yfirlýsingar og fréttatilkynningar fælu í sér strangari afstöðu að einhverju leyti til atvinnuréttinda borgara utan EES.

 

Ítrekað er að stjórnsýslan er lögbundin samkvæmt grundvallarreglunni sem er lögmætisregla stjórnsýsluréttarins. Afgreiðsla þessara mála sem og annarra getur einungis byggst á lögum og reglugerðum sem settar eru á grunni laga og geta stjórnvöld ekki farið fram úr heimildum sínum samkvæmt lögum til að hafa afskipti af athöfnum borgaranna. Sérstaklega gildir það á sviðum, eins og hér, þegar mál snúast um grunnréttindi borgaranna, eins og atvinnufrelsi og atvinnuréttindi í þessu tilviki.

 

Sérstaklega er mótmælt sjónarmiðum sem fram koma í síðustu málsgreinum umsagnar Vinnumálastofnunar um að einungis sé heimilt að veita atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan EES ef „mjög ríkar ástæður eru fyrir hendi".

 

Umbj. minn fær ekki séð að þessi skilningur stofnunarinnar eigi sér lagastoð í lögum nr. 97/2002. Gildir það hvort sem lagatextinn einn eru hafður til hliðsjónar og því heldur ef lögin eru virt í ljósi áðurnefndra grunnreglna stjórnarskrárinnar, eins og vera ber. Þessi mjög svo stranga túlkun, sem myndi færa stjórnvöldum nánast algert geðþóttavald um atvinnuréttindi þessara útlendinga og þeirra sem vilja ráða þá til starfa, fær heldur ekki stoð í lögskýringargögnum með lögunum.

 

Þetta á því heldur við þar sem umbj. minn hefur sýnt fram á að engan hæfilegan umsækjanda er að finna, eftir venjulegum leiðum, á EES-svæðinu. Af sömu ástæðu mómælir umbj. minn sérstaklega tilvísunum stofnunarinnar til meintra fordæma í úrskurðum ráðuneytisins. Þegar af tilvísun stofnunarinnar sést að þeir hafa ekkert fordæmisgildi fyrir mál þetta af þeirri einföldu ástæðu að kærendur í þeim málum hafa, eins og segir í umsögn stofnunarinnar, „ekki fullreynt að ráða ríkisborgara [EES-ríkis] og þar með ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umrædda útlendinga til starfa". Með vísan til þess sem fyrr kom fram og gagna sem fylgja umsögn þessari hefur umbj. minn einmitt sýnt fram á að fullreynt er, eftir þeim leiðum sem ætlast má til að farnar verði, að hæfur umsækjandi verði fundinn á EES-svæðinu.

 

Til stuðnings því að ekki sé fullreynt að finna starfskraft á EES-svæðinu telur stofnunin sig loks þess umkomna að benda á að umbj. minn geti „til að mynda sent einstaklinga til Taílands á umrætt námskeið". Þó þessi ummæli dæmi sig eiginlega sjálf tekur umbj. minn það eitt fram að það verður ekki lagt á hann að standa straum af því að senda fólk til annars lands til að læra fag ef þegar er völ á fagfólki frá viðkomandi landi.

 

Af ofangreindu sést að grundvöllur synjunar Vinnumálastofnunar á umsókn umbj. míns, hvort sem hann var réttur eða rangur á sínum tíma, er í öllu falli ekki lengur fyrir hendi. Ber þegar af þeirri ástæðu að fella úr gildi synjun stofnunarinnar og veita umbj. mínum umrætt tímabundið atvinnuleyfi, svo hann geti komið rekstri sínum af stað.

 

 

II. Um sérþekkingu og mat á „kunnáttumanni"

 

Í öðru lagi vill umbj. minn mótmæla rakalausum fullyrðingum Vinnumálastofnunar um að starfið sem um ræðir krefjist ekki sérþekkingar og tengdum sjónarmiðum sem fram koma í umsögn stofnunarinnar. Þeim fullyrðingum er mótmælt sem röngum og, verður að segjast, allt að því móðgandi.

 

Umbj. minn bendir á að það hvorki ekki í verkahring né á færi Vinnumálastofnunar að gerast einhvers konar matsstofnun um gæði eða innihald náms þess sem viðkomandi manneskja hefur stundað. Til slíkra starfa er stofnunin ekki ætluð og hefur hún hvorki til þess nægilega aðstöðu né heimildir að lögum til að leggja slíkt mat á nám í grein sem hún þekkir ekkert til í fjarlægum heimshluta og byggja íþyngjandi ákvörðun á slíkum niðurstöðum. Sérstaklega á þetta við þegar haft er í huga að „athugun" stofnunarinnar hefur augljósa byggst á því að heimsækja heimasíðu viðkomandi skóla á netinu og skoða sig þar um án nokkurrar frekari upplýsinga- eða gagnaöflunar.

 

Orðið „kunnáttumaður" í lögum nr. 97/2002 verður þar að auki ekki túlkað svo að einhver skilyrði um prófgráður eða nám standi þar að baki. Til að teljast kunnáttumaður getur fyllilega nægt reynsla í viðkomandi fagi. Í því sambandi bendir umbj. minn á að Anusorn hefur margra ára reynslu af taílensku nuddi auk viðkomandi prófgráðu.

 

Vinnumálastofnun nefnir auk þess í umsögn sinni, án þess að sýnilegur tilgangur sjáist með því í ljósi eðlis málsins og efnis ágreiningsins, kjör Anusorn samkvæmt ráðningarsamningi. Því er mótmælt að vísbendingar um kunnáttu eða „gæði" þekkingar Anusorn verði lesnar út úr launum hennar, eins og hér háttar til sem og því að í sömu átt gangi sú staðreynd að sótt er um ráðningu í hlutastarf.

 

Umbj. minn bendir á að hann hefur lagt viðkomandi ráðningarsamning fyrir stéttarfélag samkvæmt lagafyrirmælum, sbr. b-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002. Engar athugasemdir voru gerðar við hann hjá stéttarfélaginu.

 

Vegna þess að stofnunin dregur ofangreind atriði út og reynir þannig að slíta þau úr samhengi og gera tortryggileg vill umbj. minn, enda þótt það snerti málið ekki og honum sé það ekki skylt, skýra þau sérstaklega. Þau eiga sér í alla staði eðlilegar skýringar. Ráðningarkjör Anusorn taka mið af því að hún er mágkona umbj. míns og mun búa í fríu fæði og húsnæði hjá fjölskyldu sinni meðan á starfstíma stendur. Þar að auki er um áhættusaman frumkvöðlarekstur að ræða og verður því að gæta aðhalds í launagreiðslum fyrsta kastið. Það útskýrir einnig þá staðreynd að ráðið er í hlutastarf: umbj. minn telur varlegt að fara hægt af stað og byrja með starfskraft í hlutastarfi fyrst í stað, þangað til í ljós kemur með reynslunni hvort grundvöllur sé fyrir starfseminni.

 

Umbj. minn vill loks taka fram, enda þótt þess þurfi vart, að óheyrilegar tafir málsins og vöntun á starfsmanni hefur þegar valdið honum miklu tjóni. Sérhæft atvinnuhúsnæði fyrir þá starfsemi sem hann vantar viðkomandi starfskraft til hefur staðið autt og ónotað í næstum ár. Umbj. minn reiðir sig því á að ráðuneytið felli úr gildi ranga og óréttmæta ákvörðun Vinnumálastofnunar svo hann geti hafið starfsemi sem allra fyrst.